Joaquín García García-Férriz         Grado en Derecho             Universidad de Jaen

Trabajo Fin de Grado
Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles: La fusión

ÍNDICE:

RESUMEN…………………………………………………..……………......4

ABREVIATURAS…………………………………………………..……..…5

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………...6 

 I. CARACTERIZACION ESENCIAL SOBRE LA FUSION..................10

1.1 Concepto de fusión……………………………………………………...10

1.2 Causas de la fusión.… …………………………………….....................11

1.3 Diferencia entre la fusión y otras figuras……………….……………..11

1.4 Ventajas e inconvenientes de la fusión……………………………...…13

II. SUPUESTOS DE LA FUSION………………………………………...15

2.1 Fusión impropia………………………………………………………...15

2.2 Fusión inversa……………………..………………………………...…17

2.3 Fusión de sociedad en liquidación……………………………….……17

2.4 Fusión de sociedades gemelas……………………………………….….19

2.5 Fusión posterior a una compra apalancada………………..….………20

2.6 Transmisión del patrimonio al socio único…………………...……….21

2.7 Absorción de sociedad participada al noventa por ciento……….….. 21

III. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE LA FUSION DE SOCIEDADES………………………………………………………..….…24

3.1 Fusión por absorción……………………………………………………24

3.1.1 Fase previa……………………………………………...……………..25
3.1.2 Actos preparatorios………………………………….……….……….25
3.1.3 Acuerdo de fusión……………………………………….…….………27
3.1.4 Formalización y ejecución…………………………………..………..28

3.2  Fusión por creación…………………………………………………….28

3.2.1 Fase previa………………………………………………….................28
3.2.2 Actos preparatorios…………………………………………………...29
3.2.3 Acuerdo de fusión……………………………………………………..30
3.2.4 Formalización y ejecución……………………………………………30

3.3 Impugnación e inscripción…………………………………..................31

IV. ASPECTOS JURIDICOS ACERCA DE LA FUSION…………...….34

1. Extinción de los contratos de trabajo………………………………...…34

2. Aplicación del régimen especial de fusiones……………………………35

3.  Fusión transfronteriza intracomunitaria………………………………38

CONCLUSIONES…………………………………………………...……..40

JURISPRUDENCIA CONSULTADA…………………………………....42

LEGISLACIÓN……………………………………………………………43

BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………….….44

Resumen:

En este trabajo la idea principal que se persigue es realizar un estudio acerca de la fusión de sociedades desde el punto de vista del derecho mercantil, que es un aspecto muy importante dentro de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la cual viene desarrollada en la ley 3/2009 de 3 de Abril. Voy a intentar también dar un concepto lo más amplio posible sobre la fusión y además comentare brevemente la diferencia que existe entre esta y las demás figuras que hay dentro de las modificaciones estructurales como son, la escisión, la transformación, el traslado internacional del domicilio social, y la cesión global de activo y pasivo. En definitiva, trataré de abarcar todo el procedimiento que se lleva a cabo para conseguir un resultado eficiente de la fusión, es decir, el proceso integro de la misma y las distintas características que pueda haber en ella.

Palabras clave: Fusión de sociedades, modificaciones estructurales, procedimiento, sociedades mercantiles.

Abstract: 

The overriding idea pursued in this paper is to perform, as accurate as possible, a study on the merger of companies, which is a transcendent aspect of the structural modifications of trading companies, which has been developed in the law 3/2009 April 3rd. I will also try to give the widest possible concept of merging and also comment briefly the difference between this and other figures regulated in the structural modification such as, demerger, transformation, international transfer of registered office and the global conveyance of assets and liabilities. Summarizing, I will try to cover the whole procedure performed to achieve an efficient result of the merger, it is to say, the integral process of it and the different characteristics that it may encompass.

Key words: structural modifications, international transfer, integral process, merger of companies.
ABREVIATURAS:

ART: Artículo

LME: Ley de modificaciones estructurales

TRLIS: Texto Refundido de la Ley de Impuestos sobre Sociedades

SA: Sociedad Anónima

SRL: Sociedad de Responsabilidad Limitada

RM: Registro Mercantil

LCon: Ley Concursal 

CEE: Comunidad Económica Europea

BORME: Boletín Oficial del Registro Mercantil

LSC: Ley de Sociedades de Capital

RRM: Reglamento del Registro Mercantil
LBO: Leveraged buy-out
LIS: Ley de Impuesto de Sociedades
UE: Unión Europea
INTRODUCCIÓN: 
En la actualidad podemos encontrar en el ámbito jurídico de lo mercantil una serie de operaciones tales como las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, las cuales vienen reguladas en la ley 3/2009 de 3 de Abril (LME) y que van a definirse como” aquellas alteraciones que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que por tanto, incluyen la transformación la escisión y la cesión global de activo y pasivo”. Podemos encontrar esta definición también en el artículo 1 y 2 LME y que nos viene a decir lo siguiente:    
Artículo 1. Ámbito objetivo. 
“La presente Ley tiene por objeto la regulación de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social”.
Artículo 2. Ámbito subjetivo.
     “La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución”.
“Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal”.

Las principales modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, las cuales nos permiten cambiar la estructura de una o de más sociedades son las siguientes:

a) la fusión
b) la escisión  
c) la transformación. 
d) el traslado internacional del domicilio social
e) la cesión global de activo y pasivo

Las operaciones que son llevadas a cabo a través de estas figuras, gozan de un régimen fiscal especial que viene regulado en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Para que este régimen fiscal especial pueda aplicarse sin ningún tipo de problema debe de haber una serie de condiciones, en primer lugar que la operación que se vaya a realizar se ajuste a las definiciones que vienen reguladas en el artículo 83 de la TRLIS y en segundo lugar que haya un cierto trasfondo económico dentro de la operación que vaya a realizarse.

La Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, la cual nos dice en su preámbulo que: “En el continuado proceso de perfeccionamiento del Derecho de las sociedades mercantiles, un sector del ordenamiento jurídico en permanente evolución, la presente Ley tiene singular importancia”, va a pasar a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico dos Directivas muy relevantes, lo que hacen ver la trascendencia que tiene el proceso actual de internacionalización que está sufriendo el Derecho Mercantil, así como también la notable repercusión del Derecho de la Unión Europea en el ordenamiento jurídico privado, que son las siguientes: 

1. La Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. 

2. La Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo.

Hay que destacar que las modificaciones estructurales se pueden clasificar de la siguiente manera:

•	Modificaciones estructurales unilaterales: Son aquellas en las que solo vemos una sociedad implicada, de forma que la operación se hace de manera unilateral (transformación).
•	Modificaciones estructurales bilaterales: Son aquellas que destacan por la pluralidad de sociedades implicadas en la operación. (Fusión, escisión).

Creo que dentro de las modificaciones estructurales la fusión es una de las partes más importantes y más utilizadas por las diferentes sociedades tanto a nivel nacional como a nivel internacional y como tal debe de estudiarse detenidamente debido a su gran importancia. Puesto que para mí la fusión de sociedades es algo muy llamativo dentro del derecho mercantil, voy a dedicar mi trabajo de fin de grado a ello.

I. CARACTERIZACION ESENCIAL SOBRE LA FUSION

1.1 Concepto de fusión

Se puede definir la fusión como un proceso en el cual hay una concentración de empresas que conlleva a la unión tanto de patrimonio, como de los socios de las sociedades que intervienen en esta operación. La fusión que se produce entre las distintas entidades mercantiles la podemos ver regulada en la ley 3/2009 del 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Todo esto lo podemos ver perfectamente reflejado en el artículo 22 LME:
Artículo 22. Concepto.  
“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan”.

También podemos definir fusión como la unión de dos o más personas jurídicamente  independientes que unen sus patrimonios y dan paso a una nueva sociedad con la que desarrollar su actividad. En mi opinión quizás sea esta última la definición más acertada sobre fusión debido a su claridad y brevedad. La fusión supone que todas las sociedades se extingan, o todas menos una, y que se produzca la transmisión del patrimonio a una nueva sociedad o a una que ya exista previamente, que a través de la sucesión universal adquirirá los bienes derecho y obligaciones. 

La fusión bajo mi punto de vista es una de las figuras con más relevancia dentro de las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

1.2 Causas de la fusión 

El motivo principal por el cual se toma la decisión de proceder a una fusión de sociedades es principalmente económico. Son múltiples las causas que normalmente suelen dar lugar a la fusión, a continuación vamos a citar aquí las más importantes:

•	Disminuir los costos que haya tanto de producción como de distribución, y los gastos con el propósito de conseguir que el precio de los artículos disminuya y que las utilidades vayan en aumento.
•	Se permite también que una sociedad pueda llegar a disolverse sin antes pasar por la liquidación.
•	Disminuir los intereses de capital ajeno.
•	Que haya un aumento notable en la productividad de la empresa
•	Mejorar la calidad técnica del producto.
•	Cuando una sociedad es visiblemente más débil debido a la competencia de las otras sociedades y no puede aguantar el empuje.
•	Que aumenten los ingresos de las sociedades que se fusionan.

1.3 Diferencia entre la fusión y otras figuras:

A continuación voy a nombrar las principales diferencias que existen entre la fusión de sociedades y otras figuras que vienen recogidas en la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles:

•	Fusión y transformación: La transformación de una sociedad se va a producir cuando alguna de las sociedades pretende adoptar la figura de cualquier otra especie, por ejemplo, que una sociedad de responsabilidad limitada se quiera transformar en una sociedad anónima. La principal diferencia con la fusión es que no se produce una extinción de la sociedad, por lo que, las relaciones jurídicas de ésta (contratos con terceros, trabajadores, etc.) se van a seguir manteniendo intactas. Por el contrario, en la fusión van a tener que intervenir, obligatoriamente, al menos dos sociedades, que son la absorbente y la absorbida.
•	Fusión y escisión: La escisión principalmente consistirá en la división de una sociedad para dar lugar a dos o más distintas. La sociedad que tenga la intención de  dividirse se llamará escindente y las sociedades que vayan a surgir de esta división se les conocerá con el nombre de escindidas.
•	Fusión y cesión global del activo y pasivo: La cesión global va a consistir en la transmisión del patrimonio en bloque de una sociedad llamada cedente  a otra sociedad llamada cesionaria, a cambio de una contraprestación que no puede consistir en la entrega de acciones o participaciones por parte de la sociedad cesionaria. No es fusión por las mismas razones que en el caso anterior.

Desde el punto de vista de Ana Avendaño Muñoz la fusión de sociedades no debe dar lugar a confusión con:

1.” Los supuestos en los que una sociedad adquiere todas las acciones de otra: En estos casos, si bien hay una unión o confusión de los patrimonios de las dos sociedades que intervienen en la operación, los accionistas o socios de la sociedad que posteriormente se extingue no se convierten en accionistas o socios, respectivamente, de la sociedad que ha adquirido las acciones o participaciones, precisamente porque ésta última se ha convertido en la titular de todas ellas”. 
2.” Los supuestos en los que una sociedad cede a otra su patrimonio: En estos casos, si bien hay una unión de los patrimonios de las dos sociedades que actúan en la operación, los accionistas o socios de la sociedad que cede su patrimonio no pasan a ser accionistas o socios de la sociedad que adquiere el activo y el pasivo de la otra sociedad”.

1.4  Ventajas e inconvenientes de la fusión: 

Uno de los motivos por el cual se realiza la fusión es para constituir un mayor crecimiento y desarrollo de la empresa. La fusión de sociedades nos trae múltiples ventajas como pueden ser las siguientes:

•	Se disminuyen los gastos de producción de una manera considerable debido a la reducción de personal.
•	Se produce una mejor administración, y  lo más importante, una fiscalización mucho mas centralizada.
•	La sociedad absorbente dentro de la fusión se convierte en una sociedad mucho más amplia y fuerte.
•	Pueden llegar a aumentar el valor de las acciones de las sociedades participantes en la fusión.
•	Se reducen los riesgos al no depender solo de una fuente de ingresos. Esto es motivo de la diversificación que se produce.

Tomar una mala elección de la sociedad con la que se va a realizar la fusión debido a la falta de investigación e información sobre su situación económica suele llevar en muchos casos al fracaso ya que se cometen numerosos riesgos. La fusión de sociedades se realiza obviamente con el objetivo de mejorar, pero no todo tiene por qué ser ventajas, ya que en muchas ocasiones la fusión nos genera una serie de inconvenientes que a continuación vamos a ver. Desventajas de la fusión: 

•	En cuanto al trabajador se refiere, es posible que se lleguen a reducir considerablemente las oportunidades de empleo.
•	Muchos de los accionistas de estas sociedades pueden llegar a perder el control administrativo. 
•	Una mala fusión puede también dar lugar a una caída de la cotización de sus acciones en bolsa.

II. SUPUESTOS DE LA FUSION

2.1 Fusión impropia

Podemos definir fusión impropia como la fusión por absorción de sociedades íntegramente participadas. En este caso el procedimiento de fusión puede llegar a simplificarse de una manera importante si la sociedad absorbente es la titular de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad que ha sido absorbida. Esto se debe en gran parte a que no es necesaria la ampliación de capital en la sociedad absorbente para integrar el capital de la sociedad absorbida, ni tampoco la atribución de títulos a los socios de la sociedad absorbida. 

En el caso de que la sociedad absorbente tenga la totalidad de las acciones de forma indirecta si que se podría llegar a exigir un aumento de capital y siempre sería necesario el informe de expertos sobre el proyecto de fusión.

En cuanto a la inscripción, esta debe de solicitarse dentro de un plazo al mes siguiente de haberse hecho la escritura pública.

Las principales notas diferenciadoras de este tipo de fusión son las siguientes:

•	No se tiene por que elaborar un informe de expertos independientes sobre el proyecto de fusión.
•	No es necesario el informe de los administradores, puesto que los que forman el órgano de administración de la sociedad absorbida habrán sido designados por la sociedad absorbente y tendrán toda la información necesaria del proceso que se inicio en su día.
•	La sociedad absorbente no necesita ampliar capital para integrar el patrimonio de la sociedad absorbida, puesto que este patrimonio del que hablamos ya esta integrado plenamente en la sociedad absorbente por medio de las acciones que ya se poseen.
•	No hace falta que las juntas de las sociedades absorbidas den su aprobación a la fusión realizada.

Cuando se produce una fusión impropia entre sociedades de países distintos, llamada fusión transfronteriza intracomunitaria la cual viene regulada en el artículo 54 de la ley 3/2009 el proceso abreviado de fusión va a complementarse con los 2 siguientes requisitos: 

•	En el proyecto que se realiza de fusión se incluye información sobre la valoración del activo y el pasivo de las sociedades que vayan a extinguirse, así como las fechas de las cuentas que se hayan utilizado para la fusión.
•	Siempre va a resultar necesario el informe de los administradores.

Cuando en la fusión impropia intervienen 3 sociedades, y una de ellas no es participante, y se disminuye el patrimonio neto de esta debido a la absorción, la sociedad absorbente debe de hacerse cargo de los gastos que pueda producir a la sociedad no participante por la fusión con la sociedad absorbida.

Hemos de destacar que todos los administradores de las sociedades que hayan participado en la fusión deberán de firmar el proyecto y que el tiempo que hay previsto para llevar a cabo el derecho de oposición es de un mes a partir de la publicación del último anuncio del proyecto de fusión.

Por último decir que este tipo de fusión no se extiende a todos los tipos societarios puesto que es necesario que la sociedad absorbente sea una SA o una SRL.

2.2 Fusión inversa

Si en la fusión impropia la sociedad absorbente tenía de forma directa o indirecta la totalidad de las acciones al 100% de la sociedad absorbida, aquí será totalmente al contrario, de ahí que también se utilice el nombre de fusión invertida. En la fusión inversa va a ser la sociedad absorbida la que tenga la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. 

En el procedimiento de esta fusión inversa o invertida cabria destacar la similitud en muchos aspectos que existe con la fusión impropia, como por ejemplo:
  
•	Al igual que en la fusión impropia, para que se de este tipo de fusión la sociedad absorbente debe de ser un SA o una SRL.
•	Cuando la sociedad absorbida sea titular de forma indirecta del 100% de las acciones será necesario el informe de los expertos y una ampliación de capital por parte de la sociedad absorbente.
•	Si como consecuencia de la fusión disminuye el patrimonio neto de otra sociedad que no intervenga en el procedimiento, la sociedad absorbente deberá compensar a estas sociedades por el valor razonable de esa participación.

2.3 Fusión de sociedades en liquidación

Si una sociedad va a someterse al procedimiento de disolución y se halla inmersa en el periodo de liquidación es totalmente válida para someterse al proceso de fusión si no se ha empezado a llevar a cabo la distribución del patrimonio entre los socios. Este concepto lo podemos ver mejor en la definición que nos da el artículo 28 de la ley 3/2009: 

Artículo 28. Fusión de sociedades en liquidación.
“Las sociedades en liquidación podrán fusionarse con otras siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios”.
Esto se debe a que se entiende que una vez que se haya aprobado la última cuota que se debe pagar por cada uno de los socios, por lo que no se puede disponer de ella por decisión social. Esta posibilidad es bastante razonable al compararla con la definición de fusión, ya que con motivo de la fusión la sociedad se extingue mediante la disolución sin llevar a cabo la liquidación de las entidades. 
La realización de un proyecto es fundamental para que se produzca el acuerdo de fusión. En vez de los administradores este proyecto va a venir de la mano de los liquidadores, aunque será la junta general de la sociedad la que vaya a dar el visto bueno definitivo al acuerdo de fusión.  La limitación legal a la que se refiere el comienzo del reparto del patrimonio de la sociedad, se basa en que tal reparto necesita que la junta de su aprobación previa del balance final y su publicación. Es en ese instante cuando el socio tiene la ventaja de poder gozar de un derecho a recibir una participación que sea proporcional a la cuota y que pasa a formar parte del patrimonio propio de cada uno.

Por último mencionar que una sociedad que se encuentre en una situación concursal puede fusionarse siempre y cuando exista previamente una autorización por parte del juez. Esto se puede ver en el (LCon Art. 100.3) el cual vemos a continuación: 

Artículo 100.3 de la ley concursal 22/2003 de 9 de julio:

“En ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas, ni en la alteración de la clasificación de créditos establecida por la Ley, ni de la cuantía de los mismos fijada en el procedimiento, sin perjuicio de las quitas que pudieran acordarse y de la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada.
Sólo podrá incluirse la cesión en pago de bienes o derechos a los acreedores siempre que los bienes o derechos cedidos no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable, calculado conforme a lo dispuesto en el artículo 94, sea igual o inferior al crédito que se extingue. Si fuese superior, la diferencia se deberá integrar en la masa activa. Si se tratase de bienes afectos a garantía, será de aplicación lo dispuesto por el artículo 155.4.
En ningún caso se impondrá la cesión en pago a los acreedores públicos.”

2.4 Fusión de sociedades gemelas

Esta fusión también podemos llegar a conocerla con el nombre de fusión de “hermanas”, se trata de una fusión de sociedades que están íntegramente participadas por el mismo socio de forma directa o indirecta. El caso más visto es el de dos sociedades las cuales no están participadas entre sí, pero que están sujetas a una misma sociedad. En otras palabras, es la fusión que se realiza entre dos sociedades que pertenecen a los mismos socios, por lo que estas sociedades van a estar sujetos a la misma entidad dominante. Este proceso se hace a través del procedimiento abreviado de fusión, menos cuando la sociedad absorbente y absorbida vayan a estar indirectamente participadas por el mismo socio. Poniendo un ejemplo seria de la siguiente forma: 

La sociedad A domina por completo a otras dos sociedades como pueden ser B y C las cuales no están participadas entre sí, es decir, B y C están totalmente dominadas por la sociedad A. 

2.5 Fusión posterior a una compra apalancada:

Se puede hacer referencia a este tipo de fusión bajo el término LBO. Es la primera vez que el derecho mercantil español hace referencia en una norma legal a esta institución de origen anglosajón y que cada vez la vemos con mayor frecuencia en el mercado. De este modo se elimina todo tipo de duda sobre la legalidad de este aspecto. En esta fusión destaca sobre todo el hecho de que una empresa contraiga una deuda para tomar el control de otra empresa. Esto lo podemos ver perfectamente detallado en el Memento Mercantil que dice lo siguiente:

“El supuesto de hecho regulado es aquel en el que una sociedad (existente o creada a estos efectos) se endeuda para adquirir el control o determinados activos de otra y, con posterioridad a la adquisición y, en cualquier caso, dentro del plazo de los tres años siguientes a la adquisición, la sociedad endeudada absorbe a la adquirida («forward merger LBO») o, al contrario, la entidad adquirida absorbe a la endeudada («reserve merger LBO»), con lo que finalmente la deuda acaba estando garantizada por el total patrimonio de la sociedad resultante de la fusión (sociedad adquirente + sociedad adquirida)”.

Para que el proceso de fusión pueda desarrollarse de una manera exitosa es necesario que en él se incluyan: 

•	El informe de los administradores: en el deben constar las razones por las que se realiza la adquisición de los activos y un plan económico y financiero valido. 
•	El informe de los expertos: debe mostrar si existe o no asistencia financiera.
•	El proyecto común de fusión: debe señalar los recursos y los plazos para que se satisfagan las deudas que han hecho posible la adquisición de los activos.

2.6 Transmisión del patrimonio al socio único

En este caso estamos ante una operación que se acerca bastante a la fusión, el procedimiento de este supuesto sería el siguiente: una sociedad que se extingue, va a transmitir en bloque su patrimonio a su socio único que, como socio único que es, tiene la totalidad de las participaciones, acciones o cuotas.

La ley 3/2009 ve bastante semejanza entre esta operación y la fusión impropia, pero esta por el contrario si es aplicable a todos los tipos societarios que existen. 

Algunos calificaban la transmisión del patrimonio al socio único como una operación de cesión global de activos y de pasivos, pero con lo dicho anteriormente por la ley 3/2009 queda bastante claro la naturaleza jurídica de esta figura, al considerarla plenamente como un supuesto de fusión, en el que la continuación del socio de la sociedad que se ha extinguido no es un elemento esencial.

2.7 Absorción de sociedad participada al noventa por ciento

La absorción de una sociedad que está participada al 90% es un tipo de fusión que se va a aplicar únicamente cuando las sociedades participadas van a ser una SA o una SRL. Se produce cuando la sociedad absorbente es titular directa del noventa por ciento o más del capital social de la sociedad o sociedades absorbidas. Eso si, siempre debe de ser menos del 100%. 

El procedimiento de esta operación puede realizarse de manera simplificada ya que como suele ser lógico en casi todo tipo de fusión, no hacen falta los informes de administradores o de expertos, salvo cuando es una fusión entre estados miembros distintos, ni tampoco la aprobación por la junta de la sociedad absorbente siempre que esta haya ofrecido a los socios la adquisición de sus acciones o participaciones dentro del plazo que no será superior a un mes desde que se realiza la inscripción de la absorción en el RM, como bien dice el artículo 50.1 de la ley 3/2009. 

Ante esta situación que se plantea, tenemos la posibilidad de ejercer estos 3 tipos que vamos a comentar a continuación: 

•	Que los socios minoritarios no transmitan sus acciones o participaciones en la sociedad absorbida, por lo que estas deben de ser canjeadas por las acciones o participaciones propias que la absorbente posea en autocartera o por acciones que hayan sido emitidas en un incremento del capital. 
•	Que los socios minoritarios transmitan sus participaciones en la sociedad absorbida, esto a su vez da lugar a que la sociedad absorbida este íntegramente participada en la sociedad absorbente.
•	Que los socios minoritarios no estén de acuerdo con el valor de las acciones que establece el proyecto de fusión pero tengan voluntad transmitirlas. En este caso los socios podrían solicitar un auditor de cuentas distinto del de la sociedad para que el a su parecer diga el valor razonable que pueden llegar a tener estas acciones, o bien también se podrían ejercitar las acciones judiciales oportunas para que las acciones sean adquiridas por el valor razonable que marca el procedimiento.

En este supuesto no va a hacer falta que la junta general de la sociedad absorbente de su aprobación si se dan los dos siguientes requisitos:

•	Que se haga público un proyecto de fusión un mes antes de que se reúna la junta de las sociedades absorbidas. El proyecto se va a publicar en el BORME, en la página web de la sociedad o incluso en los periódicos que tengan más repercusión en la zona donde se sitúe el domicilio de las sociedades, este proyecto lo van a realizar todas las sociedades que participen en el proceso.
•	Que el contenido del anuncio vaya a constar expresamente de los siguientes puntos que vemos a continuación: 
•	Que los acreedores de la sociedad absorbente tengan derecho a oponerse en el plazo de un mes desde la publicación del proyecto.
•	El derecho de información que tienen los socios sobre las cuentas anuales, informes de auditoría o la gestión de los últimos 3 ejercicios.
•	El derecho de obtener la información necesaria gratuitamente si esta no se ha publicado en la página web.

En este proceso los socios siempre van a tener el derecho de que la aprobación de la fusión se lleve a cabo mediante una reunión de la junta general de la sociedad absorbente. Esta convocatoria debe de hacerse en el plazo de dos meses siguientes a cuando se requirió para convocarla.

III. PROCEDIMIENTO DE LA FUSION DE SOCIEDADES

3.1  Fusión por absorción:

La fusión por absorción es un proceso en el que debe de haber como mínimo dos sociedades, estas van a ser la absorbente y la absorbida. Principalmente consiste en la disolución de estas sociedades sin que haya ningún tipo de liquidación, es decir, la sociedad absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida. Uno de los casos más importantes que ocurrió en nuestro país hace unos años fue la fusión de los bancos BBVA y Argentaria la cual a continuación  nos lo relata el periódico El Mundo: 

“El presidente del BBV, Emilio Ybarra, y el presidente de Argentaria, Francisco González, han recibido el apoyo de las Juntas de accionistas de las respectivas entidades que han aprobado la fusión de ambos bancos. Los copresidentes del BBVA han defendido la unión y han anunciado que la nueva entidad dispone de la estrategia y los medios para llevar a cabo "ambiciosos" proyectos de expansión en productos, canales y mercados. Con el visto bueno de ambas Juntas, el BBVA se convierte en el segundo banco español y en el décimo de Europa. BBV y Argentaria han celebrado, paralelamente, sendas Juntas Extraordinarias de Accionistas con la aprobación de la fusión como único objetivo. Durante su discurso, el copresidente del BBV, Emilio Ybarra -que abandonará su puesto en el 2002-, ha asegurado que el banco busca consolidar una "alianza fuerte" que podría llevarles en un plazo de tres años a una "fusión transnacional" y ha adelantado que el nuevo grupo cerrará su alianza con la entidad italiana UniCredito a finales del próximo enero”.

A continuación vamos a ver más detalladamente el procedimiento seguir en la fusión por absorción:

3.1.1Fase previa

Esta fase previa se va a dividir en aspectos jurídicos y en aspectos económicos: 

a)	Los aspectos jurídicos tienen como característica fundamental la elaboración de una serie de acuerdos durante la negociación que puedan exigir cierta responsabilidad precontractual sin tener porque llegar a ser un contrato. Esto produce un cierta confianza de las partes entre si, podemos destacar las cartas de intenciones o los trabajos de investigación de las empresas llamado “due diligence”.
b)	Los aspectos económicos: Para establecer las condiciones económicas se deben de seguir unos ciertos métodos,  en el caso de que sean aportaciones no dinerarias, como son los siguientes: valoración de los bienes aportados según su valor real y de los títulos a atribuir en remuneración a las aportaciones, y el resultado de dividir el valor de las acciones con el valor neto de los bienes aportados. La valoración que debe de hacerse sobre las sociedades se puede realizar mediante cualquier criterio habitual        (valor de cotización en bolsa, valor en venta, valor teórico contable, etc.) y la valoración del tipo de canje se efectúa a raíz del valor razonable de las sociedades participantes según su patrimonio. Por último cabe destacar que el socio que se sienta perjudicado por el canje establecido puede solicitar, en el plazo máximo de un mes desde la publicación del acuerdo en el BORME, el nombramiento de un experto independiente cuya obligación es fijar la cantidad de una indemnización compensatoria.

3.1.2  Actos preparatorios

Hay 3 elementos que componen estos actos preparatorios:

a)	El balance de la fusión: es un documento a nivel informativo que nos da a conocer el patrimonio de las sociedades que participan en la fusión y que es necesario para valorar las masas patrimoniales que nos permiten determinar el tipo de canje de las participaciones. Para hacer mención a la fecha de cierre del balance podemos hacer referencia el último balance anual siempre que 1) este se haya cerrado 6 meses antes al proyecto de fusión y 2)  que la junta de socios apruebe a la vez el acuerdo de la fusión. Si no se cumplen estos dos requisitos el balance pasara a ser un balance específico en el cual la fecha de su cierre no puede superar en más de 3 meses a la fecha del proyecto común de fusión. 
b)	El proyecto común de fusión: Esta es la parte más importante de la operación para que se afiancen las bases y el momento en el que se inicia el proceso de fusión como tal. En la elaboración del proyecto, juegan un papel fundamental los administradores, además la publicidad del mismo va a adquirir rango legal. Este proyecto va a tener unos efectos vinculantes para los administradores que lo desarrollan y suscriben,  pero no para los socios que participan en la fusión, ya que estos pueden elegir si aprobar o no el proyecto libremente. 
c)	El informe de los administradores y expertos: Este apartado lo podemos ver perfectamente reflejado en el artículo 30.1 de la LME que vemos a continuación:
Artículo 30.1: “Los administradores de cada una de las sociedades que participen en la fusión habrán de redactar y suscribir un proyecto común de fusión. Si falta la firma de alguno de ellos, se señalará al final del proyecto, con indicación de la causa”.
Haciendo referencia a este artículo, Segismundo Álvarez y Manuel González-Menes dicen en su libro que “no es posible delegar esta facultad de redacción y suscripción en consejeros delegados o comisiones ejecutivas, lo que es lógico dada la transcendencia de la operación de fusión así como de este documento dentro del procedimiento” 
El informe debe de recoger todo lo relacionado con los aspectos económicos y jurídicos que entrañe la operación, en especial el tipo de canje, la difícil valoración que pueda haber y la implicación de socios y acreedores en la fusión.
En relación al informe de los expertos, solo va a ser necesario cuando las sociedades participantes sean una SA o SComA. El informe del experto se divide en dos partes fundamentalmente: 
1) En el informe debe de constar que el patrimonio adquirido de las sociedades que se extinguen es como mínimo igual al aumento de capital que se ha llevado a cabo por parte de la sociedad absorbente debido a la fusión. 
2) Todo lo relativo al tipo de canje, teniendo en cuenta que la ley no prevé ninguna consecuencia cuando en el informe del experto el tipo de canje no esté justificado. 
El plazo para la elaboración del informe es de un mes prorrogable desde que el experto acepta la propuesta para realizarlo.

3.1.3  Acuerdo de fusión

Para que se produzca el acuerdo de fusión se debe realizar mediante convocatoria previa la junta de socios. Esta convocatoria, en la que deberá venir especificado el nombre de la sociedad y la fecha y hora de la reunión, se hará  una vez publicado el proyecto en el BORME y con un mes de antelación a la celebración de la junta. Este mes que se da de margen es fundamental para que los socios puedan recopilar todos los datos necesarios para la toma de decisión final. Los sujetos que hayan sido convocados para la junta deben de tener toda la información posible y la legislación tiene la obligación de proporcionársela. Antes de comunicar la convocatoria de la junta general a los socios los administradores deben de señalar principalmente en la página web el proyecto común de fusión que se va a tratar, los informes de administradores y expertos, las cuentas anuales, el balance de fusión y por último los estatutos. El acuerdo de la junta de socios es fundamental en el proceso de fusión salvo que sean procesos simplificados, en este caso y según el artículo 178.1 de la LSC la junta general puede tratar cualquier tema sin haber sido convocada previamente cuando está presente todo el capital social y la aceptación de la celebración por parte de todos.
 Por último decir que el acuerdo que se adopte debe de ceñirse al contenido del proyecto, en este acuerdo se debe mencionar como mínimo el tipo de canje, la identidad de las sociedades que participan y las fechas de las cuentas con las que se pactan las condiciones de la fusión.

3.1.4. Formalización y ejecución

Para que los acuerdos de la fusión de los que hemos hablado anteriormente sean eficaces es necesario que todas las sociedades participantes otorguen la escritura, con la que se admite por parte de la sociedad absorbente todas las posibles relaciones jurídicas, y realicen su inscripción en el Registro Mercantil. En la escritura debe de constar que se han cumplido las obligaciones de información, la fecha en la que el depósito del proyecto y  posteriormente el acuerdo de fusión se publica en el BORME y por último el acuerdo integro en el que vendrá especificado el balance de la sociedad que se extingue y la manifestación de los otorgantes. 

3.2  Fusión por creación

La fusión por creación consiste en la unión de dos o más sociedades con el fin de constituir una nueva. Este proceso se va a realizar con la disolución sin liquidación de las sociedades que van a extinguirse y la constitución de una  nueva sociedad a la cual se le transmiten los patrimonios de las sociedades extinguidas. 

3.2.1 Fase previa

Esta fase se inicia con unos tratos preliminares de las partes que son fundamentales para llevar a cabo el procedimiento como la valoración de las sociedades y las cartas de intenciones.  Estos tratos preliminares pueden llegar a generar una cierta responsabilidad contractual, y esto genera que por ejemplo se puedan resarcir los daños causados a alguna de las partes. En lo que se refiere al tipo de canje los socios de las sociedades que se extinguen reciben un número de acciones o participaciones de nueva creación y una compensación económica adicional. El canje es el resultado de las acciones que recibe el socio de la sociedad que se ha creado. El canje se calcula examinando el valor razonable de los patrimonios de las sociedades fusionadas, si el socio cree que no le beneficia el tipo de canje aprobado, puede pedir al registrador mercantil dentro del plazo establecido que se fije la cuantía de una indemnización por parte de un experto independiente.  Para concluir esta fase previa debemos saber que la fusión está dividida en distintas etapas que tienen una duración establecida además de la obligación de respetar ciertos trámites como son la solicitud del Número de Identificación Fiscal y la obtención de la certificación negativa de denominación social.

3.2.2. Actos preparatorios

La preparación de la fusión, según el derecho mercantil, se inicia con la elaboración y suscripción del proyecto común de fusión. Al igual que en la fusión por absorción estos actos preparatorios tiene 3 aspectos fundamentales:

•	El balance de fusión: Fundamental para determinar la masa patrimonial de las sociedades que se fusionan y para adecuar los patrimonios que se han transmitido a la nueva sociedad a la cifra de capital a emitir por esta. 
•	El proyecto común de fusión: Toda la elaboración, contenido y suscripción se hace de la misma manera que en la fusión por absorción. Si cabe mencionar en cuanto al contenido del proyecto se refiere, que la denominación y el domicilio social es la única manera con la que se puede conocer la identidad de la nueva sociedad resultado de la fusión, ya que en la fusión por creación no se otorga la escritura de la nueva sociedad hasta que no se haga público el acuerdo. Según el artículo 418.1 del RRM es probable que la nueva sociedad tome como denominación la de cualquier sociedad ya extinguida tras la fusión, esto se conoce comúnmente como sucesión en la denominación. Este proyecto de fusión también debe de añadir los estatutos de la nueva sociedad. En cuanto a la cifra del capital que se va a emitir tenemos que saber que debe respetar el canje calculado, los requisitos del tipo societario y el valor real del patrimonio. La nueva sociedad no puede tener un capital social mayor al patrimonio recibido.
•	El informe de los administradores y expertos: Este aspecto lo podemos ver bastante detallado en el ya mencionado artículo anteriormente de la fusión por absorción (art 30.1 de la LME).

3.2.3. Acuerdo de fusión

Con el fin de que se apruebe la fusión, las juntas de socios de las sociedades que participan en el proceso, deben dar su consentimiento mediante previa convocatoria y durante los 6 meses siguientes desde que se hace el proyecto común de fusión. Si la fusión se produce por creación,  las sociedades que transmiten sus patrimonios a la nueva sociedad creada pasan a extinguirse. La junta de socios debe también aprobar la disolución sin liquidación y la creación de una sociedad nueva. Centrándonos de lleno en el acuerdo de fusión cabe destacar que este tiene la obligación de ceñirse única y exclusivamente a lo que dice el proyecto de fusión, de modo que la fusión solo puede aprobarse según lo dicho por los administradores. La publicación del acuerdo de este anuncio que se realiza en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la zona con el objetivo de que los socios y terceros tengan un conocimiento general del asunto, solo podría sustituirse por una comunicación personal y escrita a cada uno de los socios mediante un procedimiento que asegure que estos van a recibir la información sin ningún contratiempo. 

3.2.4. Formalización y ejecución

Se debe realizar la inscripción de la fusión en el RM con la finalidad de que esta pueda llegar a tener eficacia frente a terceros, y para que esta inscripción se pueda llevar a cabo es necesario que todas las sociedades participantes faciliten la escritura de la fusión. 

En esta escritura debe venir recogido lo siguiente: las circunstancias generales de la operación y toda la información necesaria por cada sociedad como puede ser, el informe de los administradores, el proyecto de fusión y los ejemplares de los anuncios en los periódicos donde se ha publicado el acuerdo de fusión.

3.3  Impugnación e inscripción de una fusión: 

A continuación hacemos referencia a la fusión:

La fusión por supuesto puede llegar a ser impugnada, el ordenamiento jurídico debe de ser el encargado de establecer una serie de mecanismos que faciliten la impugnación de los acuerdos a los que pueda llegarse y los pactos que puedan cerrarse en torno a esta fusión. Cristina Cano Ortega en su trabajo fin de máster sobre la fusión unánime por la Universidad Complutense de Madrid dice que “la regulación de la impugnación de la fusión tiene como principio inspirador la protección del tráfico y la apariencia jurídica”. Una vez se haya realizado la inscripción de la fusión adecuadamente, se puede entonces proceder a la impugnación de la misma siempre y cuando la fusión no se haya ceñido al artículo 47.1 de la LME: 
Artículo 47. Impugnación de la fusión.
1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados.

En cuanto a lo relativo a la inscripción hacemos referencia al artículo 46 LME:
Artículo 46. Inscripción de la fusión.
1. “La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente”.
2. “Una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas”.
Hasta que la nueva sociedad no se haya inscrito no podemos decir que la fusión tenga total eficacia, o en su caso, hasta que se inscriba la absorción en el Registro Mercantil (artículo 46.1. Ley 3/2009). Cuando se haya hecho oficial la inscripción de la fusión se procederá a cancelar todos los asientos registrales de la sociedad que haya sido extinguida (artículo 46.2 Ley 3/2009). La inscripción de la fusión en el RM va a tener como consecuencia los siguientes efectos:
•	Se va a extinguir la sociedad absorbida con la correspondiente transmisión en bloque y por medio de la sucesión universal del patrimonio que va a pasar a la sociedad absorbente. Es necesaria la inscripción puesto que la mera escritura del proceso de fusión no es suficiente para que se produzca la extinción de la sociedad absorbida.
•	Con la inscripción se van a modificar los estatutos de la sociedad absorbente.
•	Los socios que integraban la sociedad que ha quedado extinguida van a pasar a formar parte de la sociedad que ha sido resultado de la fusión de las sociedades participantes en la operación.
•	Existe una responsabilidad ilimitada por parte de la sociedad absorbente con las deudas que tenga la sociedad absorbida, además con la opción de que los acreedores puedan solicitar algún tipo de garantía con motivo de la sucesión.

IV. Aspectos jurídicos acerca de la fusión: 

4.1  En la fusión de sociedades no se extinguen los contratos de trabajo:
Cuando se produce la fusión de dos o más sociedades, los contratos de trabajo no se extinguen de ninguna de las sociedades participantes en la fusión, ni tampoco se van a  modificar las condiciones de los mismos. En muchas ocasiones el empresario ve en la fusión una muy buena oportunidad para deshacerse de algunos empleados sin pagarles la respectiva indemnización por despido injustificado, lo cual, por supuesto, es ilegal.
Cuando se produce el proceso de fusión, no se van a extinguir los derechos ni las obligaciones, solamente son asumidas por la sociedad que resulta de la fusión. 

La sociedad  absorbente o la nueva sociedad que se haya formado va a pasar a adquirir los derechos y obligaciones de las sociedades que hayan sido disueltas al producirse el acuerdo de la fusión. Por tanto si la nueva sociedad que se ha formado quiere prescindir de los antiguos trabajadores será su obligación indemnizar a los mismos.

Cuando se realiza una fusión, puede ser normal que la nueva empresa que se forme pretenda exigir un tipo de perfil determinado para sus trabajadores, razón por la que la nueva empresa puede llegar a someter a los trabajadores de las antiguas sociedades sometidas a fusión a distintas pruebas y exámenes, esto puede considerarse legal, pero si el trabajador no llega a  supera las pruebas y exámenes,  la nueva sociedad no tiene ningún tipo de faculta para proceder al despido de los trabajadores, y si lo hace, debería de indemnizar a estos.

Un caso claro de despido colectivo con motivo de una fusión lo podemos ver en la sentencia de 12 de junio de 2014 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, donde Coca-Cola debido a una fusión realizada el 13 de febrero de 2013 procede al despido de 821 trabajadores. Según un artículo publicado por el periódico El País: “La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dio tres días de plazo a Coca-Cola Iberian Partners para comunicar a los empleados despedidos —por el ERE que fue anulado en mayo, que supuso la salida de 821 personas de la plantilla— que han sido readmitidos en sus puestos de trabajo y las condiciones de su empleo. En el mismo plazo, los magistrados de la Audiencia exigen que la dirección de la embotelladora precise antigüedad, categoría, salario y "demás condiciones con las que pretenda readmitir a los trabajadores", así como que individualice y cuantifique el importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la reincorporación”.

4.2  Aplicación del régimen especial de fusiones

Según el artículo 89.1 LIS, las operaciones que vienen previstas en el articulo 76 (fusión, escisión) tienen que comunicarse frente a la Administración Tributaria. Sobre la comunicación de este tipo de operaciones el CISS fiscal nos dice que: 

“La comunicación debe efectuarla la entidad adquirente, salvo que ésta sea no residente en España, en cuyo caso la comunicación la realizará la entidad transmitente. Si ni adquirente ni transmitente son residentes en territorio español, la comunicación deberán presentarla los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español y en la misma deberán indicar si la operación se ha acogido a un régimen similar al contemplado en la LIS. En caso contrario la comunicación la realizará la entidad transmitente”.

Esta comunicación deberá de contener los siguientes aspectos: 
a)	La indicación,  de si se aplica o no el régimen fiscal especial.
b)	Una copia del documento o la escritura que corresponda a la operación.
c)	Las entidades que participan en la operación.
d)	La copia correspondiente si la operación se ha realizado mediante una oferta pública de adquisición de acciones. 

Puede darse el caso de que se intente sacar un beneficio aprovechando este régimen especial de fusiones como fue el caso de Murli Kessomal al que la fiscalía La Fiscalía de Las Palmas solicitó dos años y medio de cárcel por aconsejar a la empresa Amadores Dunas SA una operación destinada supuestamente a defraudar impuestos a través de la Reserva para Inversiones de Canarias (RIC) y el Régimen Especial de las Fusiones (FEAC). 
La operación se cerró el 17 de octubre de 2007 en el sur de Gran Canaria por importe de 60 millones de euros. La compañía liquidó el Impuesto de Sociedades con un resultado contable de 1,7 millones y una base imponible de 445.940 euros, tras reducirla en 1,4 millones en concepto de dotación a la RIC. Pero no la materializó el 31 de diciembre de 2011, que era cuando se cumplía el plazo máximo, sino que ese año la sociedad fue absorbida por la empresa matriz del grupo y se acogieron al FEAC, según la fiscal con la finalidad de ahorrarse la tributación de la RIC no materializada y tratar de evitarla con la aplicación del régimen fiscal especial propio de las fusiones.
Esta operación era para aparentar la aplicabilidad del FEAC y de este modo evitar la tributación que sin el régimen especial de fusiones se devengaría de manera inminente por la falta de materialización de la RIC de 2007.
El Tribunal Justicia de la Unión Europea siempre ha tenido presente en sus sentencias todo lo relacionado con la elusión o abuso fiscal y la validez o no de las cláusulas anti elusivas nacionales. De hecho, la STJCE de 21 de febrero de 2006 dejo bastante claro que la lucha contra la evasión, el fraude y los eventuales abusos es un objetivo principal, reconocido y promovido por la normativa comunitaria.

Dentro del régimen especial de fusiones es importante destacar la clausula antifraude: Uno de los principios básicos que rigen el régimen fiscal especial previsto para las operaciones de reestructuración empresarial es el principio de neutralidad impositiva, según el cual, la fiscalidad no se debe meter en este asunto ni para entorpecer ni para favorecer la realización de estas operaciones. La justificación de las mismas únicamente debe encontrar su apoyo en motivos económicos. El motivo para realizar las operaciones de reestructuración no debería de ser la aplicación del régimen fiscal especial y así nos lo hace ver el artículo 89.2 LIS que dice lo siguiente: 
 "No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal".
Para que se produzca con total legalidad la aplicación del régimen especial de fusiones, debe de haber un motivo valido económico. Este motivo valido económico se puede considerar cuando las dos sociedades tienen los mismos socios, el fin de optimizar la utilización de los recursos,  la unificación en una misma sociedad de los derechos políticos y económicos de una sociedad participada por otras dos que se fusionan,  los mismos objetos sociales y el mismo domicilio en la simplificación de la gestión. En definitiva y según lo previsto en el artículo 96.2 TRLIS también serán motivos validos económicos:” La operación de fusión pretende racionalizar los medios materiales y humanos de producción para desarrollar la misma actividad empresarial, simplificar la gestión y administración de los negocios en una sociedad que unifique las propiedades inmobiliarias, generar un ahorro de costes y sinergias específicas en la explotación de los inmuebles objeto de arrendamiento, fortalecer la financiación propia de A para poder acometer futuras inversiones y facilitar el acceso a la financiación bancaria”. 
4.3 La fusión transfronteriza intracomunitaria: 
La definición de fusión transfronteriza intracomunitaria la vemos reflejada en el artículo 54 LME que dice lo siguiente: 
“ Se consideran fusiones transfronterizas intracomunitarias las fusiones de sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española”.

El definir la fusión como transfronteriza intracomunitaria implica que las entidades de diferentes estados participen entre sí, y que estas fusiones entre los estados se producen entre sociedades de la UE.
A día de hoy los mercados han experimentado un crecimiento internacional de una gran magnitud, esto es debido a que la política, la sociedad y sobre todo la economía a sufrido un gran proceso de globalización.
 Por último destacar que la fusión transfronteriza intracomunitaria nunca ha tenido un papel fácil dentro de este ámbito ya que como dice Sánchez Álvarez“Tradicionalmente, la falta de regulación específica en el ámbito internacional y la especial complejidad procedimental de estas operaciones han hecho que su materialización práctica se haya realizado por otros medios más sencillos que aportan mayor seguridad jurídica, aun cuando las consecuencias jurídicas finales de las mismas no sean las definitivas de la fusión”

Conclusiones:

I
La fusión puede llegar a tener un concepto muy amplio, pero debemos de tomar siempre como referencia la definición que da el artículo 22 de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Esta fusión de sociedades es una operación muy utilizada y que podemos ver con relativa frecuencia hoy en día, debido a que permite a las empresas obtener el cambio estructural que necesitan.  Esta operación hace que las sociedades puedan lograr un aumento de su capacidad de innovación, una mayor incidencia en el mercado, que optimicen mejor sus recursos y una mayor eficiencia productiva.

II
Debe de quedar bastante clara la diferencia que hay entre la fusión y las demás figuras de las modificaciones estructurales, así como las causas por las que surge la fusión como puede ser el incremento que se ve producido por la fusión de las sociedades o que los intereses de los capitales ajenos se reduzcan. Los fines que persigue la fusión suelen ser generalmente de naturaleza económica, y estos están siempre sometidos a los límites que recoge la legislación.

III
Es importante conocer los tipos de fusión que existen y hacer una correcta clasificación de todos los supuestos de fusión viendo detenidamente cada uno de sus mecanismos y procedimientos, ya que esto es fundamental para entender el proceso de la fusión en cada uno de los casos que se nos puedan presentar en la realidad. Es básico conocer a la perfección el procedimiento integro a la hora de buscar una mayor eficacia en la operación.

IV
Haciendo referencia a los efectos que puede  llegar a tener la fusión sobre la responsabilidad de los socios y accionistas dentro de las sociedades que se extinguen conviene decir que es un caso bastante extraño ya que la responsabilidad que tienen va a seguir estando presente en el caso de que los acreedores no den su aprobación a la modificación estructural. Los sujetos que se lleguen a ver afectados, bien por un error en el procedimiento o por insatisfacción propia pueden impugnarlo e incluso llegar a ser resarcidos por daños y perjuicios motivo de la fusión.

V
Es de suma importancia en la fusión de sociedades todos los aspectos jurídicos que puedan caber en ella, como por ejemplo el aspecto laboral o como el aspecto fiscal, ya que nos ayudan a esclarecer todo tipo de duda que nos pueda surgir en cualquier parte del procedimiento. Por ejemplo, en el aspecto laboral un despido colectivo por motivo de la fusión, o en el aspecto fiscal aprovecharse de manera fraudulenta del régimen especial de fusiones.

VI
En definitiva, desde mi punto de vista, la fusión juega un papel importantísimo hoy en día en el derecho mercantil, debido a la gran utilidad que tiene este procedimiento en el tráfico empresarial, ya que es una buena forma por parte de las sociedades de obtener un cierto beneficio fiscal, y a que mediante el derecho regula todos los aspectos jurídicos que puedan surgir durante el proceso. Es por esto que he decidido centrar mi trabajo de fin de grado en esta figura.

Jurisprudencia consultada:

---STS, de 12 de junio de 2014 dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en el procedimiento núm. 79/2014.

---SSTJCE de 21-2-2006, Halifax, As. C 255/02 y University of Huddersfield, As. C 223/03: Sexta Directiva IVA – Artículos 2, punto 1, 4, apartados 1 y 2, 5, apartado 1, y 6, apartado 1 – Actividad económica – Entregas de bienes – Prestaciones de servicios – Operaciones realizadas con la única finalidad de obtener una ventaja fiscal

---SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA de 15 de diciembre de 1995: asunto C-415/93.

--- SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 7 de junio de 2007: asunto C-50/06.

---SENTENCIA DEL TRIBUENAL SUPREMO de 17 de marzo de 2016, sala contencioso-administrativo, Rec. Nº 2581/2014

Legislación:

-Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

-La Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital.

-La Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y 82/891/CEE del Consejo.

-Ley concursal 22/2003 de 9 de julio.

-Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

- Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.

-Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Bibliografía:

1. Avendaño Muñoz, Ana: “La fusión de empresas”, Enciclopedia jurídica, La Ley

2. González-Meneses, Manuel y Álvarez, Segismundo: “Modificaciones estructurales de la sociedades mercantiles” 2º Edición, Dykinson, S.L. 
 
3.  Romero, José Manuel: Articulo en el periódico El País, Madrid 13 de julio de 2015

4.  Cano Ortega, Cristina: “La fusión unánime”, Trabajo Fin de Máster del Máster de Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Mercantil. Curso 2010-2011.

5. Memento mercantil 2016: editorial Francis Lefebvre.

6. CISS FISCAL, editorial Wolters Kluwers.	

7. Diario El Mundo: http://www.elmundo.es/elmundo/1999/diciembre/18/economia/bbva.html

8. Diario El País: http://economia.elpais.com/economia/2015/07/13/actualidad/1436777259_191408.html

9. Tareas jurídicas: http://tareasjuridicas.com/2015/10/08/fusion-transformacion-y-escision-de-sociedades-mercantiles/ 

10. Abogado de Uria Menendez, Soria Sorjús, José: Consideraciones sobre el procedimiento de fusión de sociedades anónimas acordadas en junta universal. 

11. Sánchez Álvarez, Manuel María, et al, Estudios Jurídicos sobre Operaciones de Reestructuración Societaria, Primera Edición, 2008, Thompson Aranzadi, Garrigues.

12. Baquerín Alonso, Calos: “Fusión de sociedades”, Diccionario jurídico, Espasa.